国有企业的认定标准

  自《宪法修正案（1993）》将原“国营企业”改为“国有企业”以后，官方和社会各界广泛使用国有企业这一概念，但是具体的内涵和外延并不是非常明确，而且各部门的认定标准差异较大。在实际判断的过程中应当结合判断目的有明确的目的性做出认定。以下就目前存在的一些判断依据做一简单梳理。

  根据国家市场监督管理总局、国家统计局1998年制定的《关于划分企业登记注册类型的规定》（国统字[1998]200号）第三条的规定：国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。可见，在市场监管总局的认定标准中，国有企业仅指企业全部资产归国家所有的企业，不包括国有绝对控股企业和国有相对控股企业，也不包括有限责任公司中的国有独资公司。经过第一轮国有企业改革后，除了国家重点行业企业和军工、能源等关系国计民生的企业外，更多的是国有控股企业，并且基本上所有的国有企业均进行了公司制改造，如果将国有控股企业和规范的公司制（指按照《公司法》改造后的企业）企业完全排除在国有企业之外，则“国有企业”在当下已经失去了基本语境，实际意义较小。 但是，国家统计局，市场监督管理总局于2011年9月39日颁布的《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》的相关规定，并未对其认定国有企业的标准作出任何修改。

  2011年11月23日，国家发改委出台《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金(2011)2864号，已失效），对股权投资公司进行强制备案监管；为配合监管备案，2012年6月14日，国家发改委财政金融司出台了《股权投资企业备案指引》（以下简称“《指引》”），其中《 3.2 股权投资企业合伙协议指引》和《 8.2 股权投资管理企业合伙协议指引》规定：“根据《中华人民共和国合伙企业法》第三条规定，以及《股权投资企业的备案通知》第一条关于股权投资企业应当遵照公司法、合伙企业法有关法律法规设立的要求，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位不得成为股权投资企业的普通合伙人。本指引所称“国有企业”，系指国有股权合计达到或超过50%的企业。由此，发改委认为，国有企业包括国有股合计达到或超过50%的企业，包括国有股权≥50%的有限责任公司、股份有限公司或其他经济组织。

  目前，国资委虽然没有在任何文件中直接规定国有企业的标准，但是在国资委的相关文件中，也可以发现国资委对于国有企业认定的态度。 如《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权〔2007〕108号）第二条规定：上市公司国有股东指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。《关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》（国资厅产权〔2008〕80号）可当作有效的补充说明：“上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》标注国有股东标识：（1）政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司；（2）上述单位或企业独家持股票比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股票比例达到或超过50%，且其中之一为大股东的公司制企业。（3）上述‘（2）’中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。（4）以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。” 可见，国有股东应为政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或国有绝对控股（单独或合计均可，但合计须满足大股东为国有单位）企业为国有企业。从股权的角度来看，国有股权单独或合计≥50%的企业为国有企业。

  根据国资委、财政部、劳动保障部（已撤销）、税务总局于2003年7月4日《关于进一步明确国有大中型企业主辅分离辅业改制有关问题的通知》中提到关于国有控股企业的界定标准。 该文件规定国有大中型企业（以下简称企业）主辅分离、辅业改制的范围是国有及国有控股的大中型企业，其中国有控股是指国有绝对控股。根据国家统计局《关于印发〈关于统计上划分经济成分的规定〉的通知》（国统字〔1998〕204号，部分失效），国有绝对控股是指在企业的全部资本中，国家资本(股本)所占比例大于50%的企业。 即，劳动保障部（人力资源和社会保障部）、税务总局认为国有企业是指国有股占比＞50%的企业。

  根据财政部2003年制定的《关于国有企业认定问题有关意见的函》，认为国有企业的认定应当从以下两个方面做认定： （1）从企业资本构成的角度看，包括全民所有制企业、《公司法》颁布前的非规范公司和《公司法》颁布后注册的国有独资公司、多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司； （2）从企业控制力的角度看，包括国有绝对控股（控股超过50%）和国有相对控股（控股≤50%）的企业，其中对于相对控股企业认定为国有企业采用相对保守的态度； 可见，财政部认为国有企业包括国有全资和国有绝对控股的企业，对于国有相对控股企业应当通过股权结构、控制力的组合情况做综合认定，并相对保守。 即，在财政部看来，国有企业包括国有股绝对控股（＞50%）企业（包括全资）和国有股相对控股企业（≤50%），但对于相对控股企业应当结合股权结构、控制力等因素综合认定。

  根据人大常委会法工委《合伙企业法释义》第三条：“国有企业是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有企业的概念则较宽泛，能够理解为包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司。”

  国有企业的司法认定标准主要涉及在刑事犯罪领域，《刑法》中关于贪污犯罪等犯罪主体的范围、剥夺政治权利的权利权项（第54条）等均提到国有公司。关于《刑法》中国有公司的界定，目前大多数表现在司法解释中。 根据2001年最高人民法院的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号）的规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”； 2005年最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号）规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。

  1.依据全国人工委、财政部的相关规定，国有企业包括国有全资和国有控股企业和国有控股公司，其中国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股。

  2.依据国家发改委、国资委、人力资源和社会保障部、税务总局的相关规定，国有企业是指国有持股比例超过50%的企业，即国有绝对控股才被认定为国有企业。

  3.依据国家市场监督管理总局、国家统计局颁布的《关于划分企业登记注册类型的规定》第三条的规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。”